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        案說

        利用"影子公司"侵吞國有資產如何定罪

        稿件來源:中央紀委國家監委網站 發布時間: 2021-11-10 09:41:24
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        圖為南京市鼓樓區紀委監委監督檢查室、審查調查室、案件審理室工作人員集中研究鼓環公司案件案情。韓紅華 攝

          特邀嘉賓

          姜濤南京市鼓樓區紀委監委第二監督檢查室主任

          周剛南京市鼓樓區紀委監委第六審查調查室主任

          鄭林南京市鼓樓區紀委監委案件審理室三級主任科員

          王磊南京市鼓樓區人民檢察院第二檢察部主任

          李菲南京市鼓樓區人民法院二級法官

          編者按

          這是一起國企黨員領導干部利用“影子公司”非法經營同類營業,內外勾結侵吞國有資產的腐敗窩案。本案如何由一份民事判決書步步深入查實國企黨員干部犯非法經營同類營業罪事實?查處利用“影子公司”非法經營同類營業案件,對開展國企監督工作有何啟示?審核認定非法經營同類營業罪證據時需注意什么?對這一腐敗窩案涉案人員量刑時分別有哪些考量?我們特邀有關單位工作人員予以解析。

          基本案情:

          孫明文,男,中共黨員,1961年7月生,曾任南京市鼓樓環境衛生服務有限公司(以下簡稱鼓環公司)副總經理。張京寧,男,中共黨員,1978年11月生,曾任鼓環公司渣土運輸公司經理。周波,男,1974年8月生,曾任鼓環公司職員、南京易仕達市政工程有限公司(以下簡稱易仕達公司)控股股東。章桂華,女,1968年7月生,曾任鼓環公司渣土運輸公司副經理。周曉燕,女,1977年5月生,曾任鼓環公司財務科科長。

          一、非法經營同類營業。2013年,鼓樓區環衛所改制成鼓環公司,實行企業化市場運作。2013年6月,時任鼓環公司黨支部書記、副總經理(2014年1月起主持工作)的孫明文與張京寧、周波共謀共同出資(對外由周波統一出資)以鼓環公司名義購買14輛卡車,由周波及其實際控制的易仕達公司承接鼓環公司承攬的建筑垃圾和渣土清運業務。2013年7月至2017年2月,在鼓環公司自身可以購買車輛并已實際開展與周波承接同類業務的情況下,孫明文和張京寧多次利用職務便利將公司渣土清運業務交給周波及易仕達公司承運,累計從公司結算渣土清運費用2600余萬元,共獲取非法利益660萬元,其中孫明文分得230萬元,張京寧分得80萬元,周波分得230萬元。

          二、國有公司人員濫用職權。2013年至2016年,在鼓環公司與易仕達公司結算費用過程中,孫明文、張京寧及章桂華、周曉燕等人未正確履行職責,違反國家稅收管理和財務報銷規定,同意和幫助周波以不合規票據報銷的方式結算渣土清運費用2600余萬元,造成國家稅款流失900余萬元,致使鼓環公司多繳納營業稅59萬余元。

          三、貪污。2019年2月,孫明文利用職務便利,以給不符合發放全年獎金條件的相關人員發放獎金的方式,套取獎金5.55萬元。2016年8月至2018年3月,章桂華利用職務便利,采取隱瞞不報手段,私自截留垃圾傾倒費26萬余元。

          2016年,南京市對渣土運輸行業進行整頓規范,因孫明文、張京寧及周波所購車輛無相關資質,難以繼續運營,該三人密謀采取民事訴訟途徑爭取利益。訴訟期間孫明文置鼓環公司利益于不顧,對周波主張均予認可,后將法院判得的近400萬元賠償款私分。2019年5月,周波又起訴鼓環公司要求賠償其預期利潤1200余萬元,孫明文同步配合,最終,一審法院判決鼓環公司賠償周波1200萬元,致使鼓環公司瀕臨破產,所屬近2000名職工面臨失業風險。2019年6月,孫明文轉崗。2019年9月,鼓環公司向南京市中級人民法院提起上訴,12月,相關問題反映至鼓樓區紀委監委。2020年,在案件查辦期間,南京市中級人民法院以該民事案件涉嫌經濟犯罪為由,裁定撤銷一審判決,駁回周波的起訴。2021年2月,鼓樓區紀委監委向鼓樓區人民法院發函建議對2016年周波與鼓環公司的民事判決啟動再審程序。當月,鼓樓區人民法院撤銷原審判決。

          查處過程:

          【立案審查調查】2020年7月5日,鼓樓區紀委監委對孫明文立案審查調查,對章桂華和周波立案調查;同年8月5日對上述三人采取留置措施。2020年9月4日,鼓樓區紀委監委對張京寧立案審查調查;同年9月5日對其采取留置措施。2020年10月,鼓樓區監委對周曉燕立案調查;同年11月4日對其采取留置措施。

          【移送審查起訴】2021年1月28日,鼓樓區監委將孫明文、張京寧、周波涉嫌非法經營同類營業罪,孫明文、張京寧、周波、周曉燕、章桂華涉嫌國有公司人員濫用職權罪,孫明文、章桂華涉嫌貪污罪移送鼓樓區人民檢察院依法審查起訴。

          【黨紀政務處分】2021年1月28日,鼓樓區紀委給予孫明文、張京寧開除黨籍、開除公職處分。

          【提起公訴】2021年3月2日,鼓樓區人民檢察院將孫明文、張京寧、周波、章桂華、周曉燕等人相關犯罪問題向鼓樓區人民法院提起公訴。

          【一審判決】2021年8月30日,鼓樓區人民法院一審判決孫明文犯非法經營同類營業罪、國有公司人員濫用職權罪、貪污罪,數罪并罰,決定執行有期徒刑三年三個月,并處罰金三十六萬元。判決張京寧犯非法經營同類營業罪、國有公司人員濫用職權罪,數罪并罰,決定執行有期徒刑二年三個月,并處罰金十八萬元。判決周波犯非法經營同類營業罪、國有公司人員濫用職權罪,數罪并罰,決定執行有期徒刑二年七個月,并處罰金二十五萬元。判決章桂華犯國有公司人員濫用職權罪、貪污罪,數罪并罰,決定執行有期徒刑一年四個月,并處罰金十二萬元。判決周曉燕犯國有公司人員濫用職權罪,判處有期徒刑八個月,緩刑一年。

          1.為何說本案問題線索來自一份民事判決書?如何步步深入查實相關人員犯非法經營同類營業罪?

          周剛:2019年12月,我們收到鼓樓城市管養集團有限公司黨委反映該集團下屬單位鼓環公司原負責人孫明文、渣土清運部原經理章桂華和工作人員周波涉嫌嚴重違紀違法的問題線索。線索反映,2013年至2016年,鼓環公司與周波簽訂合作協議,由周波出資購買渣土清運車輛,參與鼓環公司的垃圾清運業務。在應對周波起訴鼓環公司要求賠償業務預期利潤損失的民事案件中,孫明文等人嚴重失職,造成鼓環公司一審敗訴,賠償周波1200萬元,極大損害了公司利益。我們查閱了涉案判決書,發現鼓環公司在案件審理過程中全面配合周波,對周波提出的各項主張均不持異議,甚至在賠償金方面將周波所主張的每月15萬元利潤提至18萬元。這份民事判決書反映出鼓環公司的應訴表現十分蹊蹺,由此,我們開始對這起民事案件涉及的事實部分進行初核,最終查明孫明文等人內外勾結、共同實施非法經營同類營業罪等嚴重違紀違法事實。

          首先,我們細致查實鼓環公司與周波業務合作的各方面情況,發現存在一系列不正常情況:鼓環公司在2013年周波購買渣土清運車輛時,完全有能力自行購買渣土清運車輛,也一直使用其自有車輛進行建筑渣土垃圾清運,卻與周波開展業務合作;鼓環公司對周波承接的建筑渣土垃圾清運基本沒有什么監督,任由周波自行填報使用車輛情況,而且長期允許周波使用不合規票據以報銷的方式結算業務費用;而周波每次結算到鼓環公司支付的業務費用后,立即提出現金,且不做賬。同時,我們還查出周波出資購買車輛也有異常情況,車輛并非周波個人親自購買,而是由周波先打款至鼓環公司,再由鼓環公司打款至汽車銷售公司購買車輛;周波實際打款不足,他共計匯入鼓環公司350萬元購車款,而鼓環公司實際匯給汽車銷售公司404萬元,差額部分被鼓環公司以支付周波業務費用沖抵,總共購買了14輛車。通過訊問周波,取得孫明文出資購買了4輛車、張京寧出資購買了2輛車的供述。至此,孫明文、張京寧和周波共同實施非法經營同類營業犯罪的關鍵證據被取得。最后,訊問孫明文、張京寧、章桂華及詢問相關證人,調取銀行資料,完成取證固證工作。

          2.查處國企黨員領導干部利用“影子公司”非法經營同類營業案件,對開展國企監督工作有何啟示?

          姜濤:這是一起國有企業黨員領導干部利用“影子公司”非法經營同類營業,內外勾結侵吞國有資產的腐敗窩案,影響惡劣。問題的發生既有涉案黨員領導干部目無紀法、黨的領導弱化的因素,也有企業管理混亂、主管部門監管乏力等成因,這些問題對我們開展國有企業監督工作具有重要啟示意義和警示作用。一要加強黨的領導,壓實“兩個責任”。強化對黨建工作責任制落實情況的監督檢查,推動責任落實。重點推動國有企業黨組織切實履行黨的建設主體責任,書記履行第一責任人職責,內設紀檢組織負責人履行監督責任,黨組織領導班子成員履行“一崗雙責”,把黨的領導和黨建工作與公司治理、生產經營相統一,為做強做優做大國有資本提供堅強政治和組織保證。二要緊盯重點崗位,加強日常監管。因地制宜建立健全黨內監督機制,強化日常管理和監督。重點加強對制度執行、關鍵崗位、關鍵人員的監督,強化對權力集中、資金密集、資產聚集的重點部門的監督,突出“三重一大”決策、工程招投標、物資采購、項目運作等重點環節監督。三要扎牢制度籠子,嚴密約束權力。案發以來,我們推動案發企業深入開展廉政風險防控,圍繞權力運行各環節,從崗位職責、業務流程、財務管理等機制方面找漏洞、補短板,查找廉政風險點76個,督促制定整改措施100余條,修訂完善44項具體制度,健全和完善防范機制;推動主管單位建立健全《“三重一大”事項決策和監管實施辦法》等監管制度,完善權力運行制約機制。四要深化以案促改,推動系統治理。我們以該案為切入點,由點及面開展國有企業專項監督。針對性開展集中巡察,聚焦物資采購、工程建設等重點領域環節,發現問題并形成專題報告,提交區委推動區屬國企對照整改;聯動審計、財政等部門,圍繞“資金使用線、資產處置線、權力運行線”,選取工程項目管理等“小切口”開展專項檢查。

          3.在對孫明文等人進行處理時主要把握了哪些政策?審核認定非法經營同類營業罪證據時需注意什么?

          鄭林:十九屆中央紀委四次全會要求,嚴肅查處國有企業存在的靠企吃企、設租尋租、關聯交易、內外勾結侵吞國有資產等問題,十九屆中央紀委五次全會工作報告明確強調,要持續懲治國有企業腐敗問題。案件審理部門在嚴格依紀依法審理案件的前提下,對孫明文等人提出處理審理意見時,積極貫徹了黨中央、中央紀委國家監委關于加大國企反腐力度的相關政策。本案屬于典型的靠企吃企、群體性腐敗案件,企業管理中存在“一言堂”,通過特定關系人搞利益輸送,造成了國有資產的流失。在案件查辦過程中,一方面,我委與司法機關密切配合,多次會商形成打擊國企腐敗合力,最終以非法經營同類營業罪、國有公司人員濫用職權罪、貪污罪等罪名將孫明文等人移送審查起訴;另一方面,厘清違紀與犯罪的交織,不僅處理了孫明文等人私設“小金庫”、收受禮品禮金等違紀行為,還處理了鼓環公司其他高管人員自定薪酬、收受禮品禮金等違紀行為。

          在認定非法經營同類營業罪的問題上,緊緊圍繞“職務便利”和“同類營業”兩個核心關鍵點。本案中,在認定孫明文具備非法經營同類營業罪的主體上基本沒有爭議,爭議主要集中在周波開展的建筑裝潢垃圾清運業務是否與鼓環公司的業務具有“同類性”,即是否具有同類業務的競爭關系。我們重點分析了鼓環公司的業務經營范圍、2013年至2014年鼓環公司的業務合同,以及相關證人證言等,上述證據均顯示在此期間,鼓環公司自身有能力購買車輛承運建筑裝潢垃圾清運業務,在此情況下鼓環公司將本屬于自身的業務交給周波承接,且在周波承接業務期間,鼓環公司也承接同類業務,雙方實際上構成了業務上“同類性”的橫向競爭關系。周波承接業務的行為,客觀上排擠了鼓環公司的業務,影響了國企正常的經營活動。綜合相關證據證實三人為謀取非法利益,利用孫明文在國企擔任副總經理兼董事的職務便利,經營與其所任職企業同類的營業。

          4.辯護人提出,張京寧、周波不構成非法經營同類營業罪,張京寧的國有公司人員濫用職權罪被非法經營同類營業罪吸收,如何看待該意見?對孫明文等人量刑時分別有哪些考量?

          王磊:辯護人主要提出兩個觀點,一是張京寧、周波不符合非法經營同類營業罪的主體要件,即該兩人均不擔任鼓環公司的董事和總經理;二是張京寧、周波經營的城市建筑垃圾運輸業務不符合非法經營同類營業罪的核心要件,即非法經營同類營業,因為鼓環公司營業執照顯示,城市建筑垃圾運輸業務不屬于鼓環公司的經營范圍,鼓環公司也未就此專門取得上級主管部門的行政許可,因此,張京寧、周波經營的業務不屬于鼓環公司的同類營業。

          我們認為辯護人的意見和觀點不能成立,理由是:第一,張京寧、周波雖然不擔任鼓環公司的董事和總經理職務,但是不影響其非法經營同類營業罪的成立,因為張京寧、周波是借助該案第一被告人孫明文擔任鼓環公司副總經理且主持全面工作的職務便利,并在事前、事中與孫明文共謀,根據共同犯罪原理,張京寧、周波構成非法經營同類營業罪。第二,張京寧、周波經營的城市建筑垃圾運輸業務實質上與鼓環公司經營的業務屬于同類營業。辯護人僅從營業執照上審查鼓環公司經營的業務范圍,未從實質上審查,根據我區下發的相關文件通知,鼓環公司作為事業單位改制成立的國有企業,區政府及有關部門實行政策傾斜,特意明確將城市建筑垃圾運輸業務交給鼓環公司承運,因此鼓環公司具備經營城市建筑裝潢垃圾的政策支持,且區征收辦等有關單位與鼓環公司簽訂了城市建筑裝潢垃圾清運合同,鼓環公司的業務實際包括經營城市建筑裝潢垃圾。鼓環公司在改制后,具備一定經濟能力購買車輛自己承運,在周波承運期間,鼓環公司實際上也在承接同類的小額業務,孫明文伙同張京寧將本屬于鼓環公司承接的城市建筑垃圾運輸業務交給周波去做,不僅侵犯了《公司法》規定的競業禁止義務,而且周波控制的公司與鼓環公司構成了不正當的橫向競爭關系,實際上損害了鼓環公司的利益,具有非法性。

          張京寧的辯護人在法庭上提出張京寧的國有公司人員濫用職權罪被非法經營同類營業罪吸收的觀點不成立。吸收犯是指事實上數個不同的行為,其一行為吸收其他行為,僅成立吸收行為一個罪名的犯罪,而張京寧的行為侵犯兩個法益,非法經營同類營業罪侵犯的是社會主義市場經濟秩序,國有公司人員濫用職權罪侵犯的是公職人員職務行為的忠誠性,兩罪侵犯的法益不同,不具有兼容性,不能用一個法益吸收另一個法益,需獨立評價,因此不符合吸收犯的特征,在法無明文規定的情況下,按照罪刑法定原則,應當數罪并罰。

          李菲:本案中,孫明文犯非法經營同類營業罪、國有公司人員濫用職權罪、貪污罪三罪;張京寧、周波均犯非法經營同類營業罪、國有公司人員濫用職權罪二罪;章桂華犯國有公司人員濫用職權罪、貪污罪二罪;周曉燕犯國有公司人員濫用職權罪。孫明文具有坦白、認罪認罰、退贓的從輕處罰情節;張京寧對非法經營同類營業罪有自首,對國有公司人員濫用職權罪有坦白、認罪認罰、退贓的從輕處罰情節;周波有坦白、認罪認罰、退贓的從輕處罰情節;章桂華對貪污罪有自首,對國有公司人員濫用職權罪有坦白、立功、認罪認罰、退贓的從輕、減輕處罰情節;周曉燕有坦白、認罪認罰、退贓的從輕處罰情節,綜上考慮,法院最終確定各被告人的刑期。張京寧、周波、章桂華、周曉燕的確定刑期均在三年以下,在緩刑適用的問題上,法院考慮到張京寧、周波、章桂華均一人犯數罪,社會危害性較大,且章桂華所犯貪污罪法定刑為三年以上,已經進行減輕處理,不宜又減又緩,最終未適用緩刑。而對周曉燕,考慮到她僅犯一罪,且其受孫明文指使實施犯罪,未分得好處,歸案后認罪態度較好,社會危害性較小,本著罪責刑相適應的原則,對周曉燕適用緩刑。(中央紀委國家監委網站 程威)

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